四川省金沙娱乐,金沙娱乐平台,澳门金沙网上娱乐--关于《律师办理刑事案件规范》修改的几个问题
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关于《律师办理刑事案件规范》修改的几个问题

2017-08-31   来源:中国律师

 

作者/田文昌  全国律协刑委会主任

旧《律师办理刑事案件规范》(以下简称《规范》)2000年1月1日实施,至今已经17年有余,随着《刑事诉讼法》、《律师法》的修改,以及相关法律、司法解释、部门规章的相继出台,已经体现出其内容的滞后性。特别是近年来,律师代理刑事案件执业风险的老问题仍然十分突出,律师代理案件涉及刑事法律风险甚至被追究刑事责任的时有发生,新问题也渐渐显露,比如律师执业过程中出现的审辩冲突。内容的滞后性,老问题、新问题的存在,对其进行大修成为近几年来全国律协工作的重要内容之一。从2013年开始,在全国律协刑事专业委员会全体委员的群策群力之下,在主任、副主任、秘书长的持续努力之下,形成修订稿初稿。又经过多次的研讨,征求意见,反复修改,最终形成现在的版本,近日将提交全国律协会长办公会和常务理事会审议,并将由全国律协九届常务理事会颁布实施。它将替代旧规范,成为全国刑事辩护律师办理刑事案件的行为指引规范。

新《规范》在内容上比旧《规范》丰富,由旧《规范》的一百八九条扩充到二百六十一条,对律师办案行为进行了非常具体的规定,同时规定了救济条款,使其更加具有操作性。

其一,指引广大律师进行有效的辩护。与旧《规范》相比,新《规范》在条文形式上,多用列举方法,比如第三十六条,阅卷时应当重点了解的事项,列举了十三项具体内容;第七十九条庭前会议,律师可以提出意见或申请的事项,列举了十四项具体内容。为什么这么不厌其烦的详细列举,就是为了广大律师,尤其是新律师,拿起来就可以按照其指引来行为,最大程度的通过规范的指引帮助律师实现有效辩护。

其二,指引广大律师进行安全的辩护。实践中,律师办理刑事案件风险较大,成为刑事辩护率低的重要原因之一,在新《规范》中,我们试图通过行为规范,减低律师办理刑事案件的风险。比如在第五节律师的调查取证的十二条具体规定中,详细列举了律师调查取证的情形,程序,操作方式,对电子证据如何取证,取证时的录音录像等。在征求意见时,有些部门对此也提出了意见,认为有些操作并非法律要求。但我们考虑,实践中,律师取证问题还是比较突出,有些律师过于大胆,人为给自己带来风险,也有律师因此获罪。有些恰恰相反,过于谨慎,完全不取证,不利于维护当事人的合法权益。因此,《规范》对调查取证的方式进行了详细的规定,如两人取证,并非法律的强制性规定,但《规范》指引一般由二人进行,并可邀请见证人、录音录像等。只要非法律禁止的行为,《规范》中都尽量予以详细阐明,最大限度地避免调查取证给律师带来的风险。

其三,权利和救济同行,保障辩护权利的实施。“无救济则无权利”,我们可以看到,新《规范》为了最大化地实现律师的辩护权,进行了大量关于辩护权的规定,但无救济的权利等于没有权利。现行的部分法律法规就是由于缺乏保障实施的操作性规定,欠缺救济性,留下了遗憾。在新《规范》中,我们在第十七章第一节增设专节“权利救济”,保障权利性条款能够真正得以实现,使《规范》真正具有生命力。

其四,要在纪律规范之下履行辩护权。近年来,辩审冲突时有发生,有些律师在辩护活动中也出现了一些不当做法,不仅对律师行业造成了不良影响,也加剧了辩审冲突,导致一系列问题的发生。针对这些问题,在新《规范》第十七章第二节新设“执业纪律”,指引律师在执业纪律框架之下履行辩护职责。既是限制,更是保护。

以上都是新《规范》在条文规定上所体现出来的部分新特点,但笔者认为,新《规范》最值得关注的,是在条文之下蕴含的深刻的理论问题,很多都是刑事诉讼的前瞻性的理论问题,真正读懂需要下功夫,做研究。比如:

◆ 辩护权独立性的问题

旧《规范》第五条:“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助,依法独立进行诉讼活动,不受当事人的意志限制。”修改为新《规范》第五条第二、三款:“律师担任辩护人,依法独立履行辩护职责。律师在辩护活动中,应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见,按照有利于当事人的原则开展工作。不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”

旧《规范》规定,“独立行使辩护权”是律师独立进行诉讼活动,不受当事人意志限制,导致在法庭上,常常出现被告人坚决不认罪,而律师却做有罪辩护;或者被告人认罪,律师做无罪辩护的情形。当时的规定是我们对于律师职业道德和辩护原则的一种误判,这一错误理念至今仍然指引着部分律师在法庭上错误行使辩护权,造成律师与被告人之间的冲突,也导致了人们对于律师职责和律师制度的误解。

律师辩护权是由当事人的委托而产生,因此其本质上从属于当事人,只有在保障人权和违法性限制的特定情形下存在例外。辩护人的职责是在控辩对抗中充分维护当事人的合法权益,因此他不受当事人意志以外的任何其他因素的干扰和影响。辩护权独立性的内涵,应当是独立于其他法外因素,而不是独立于当事人本人的意志。相反,与当事人的意志保持一致,才是辩护权的基本属性。基于此,对原《规范》第五条做作了根本性的修订。

◆ 律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据、交换证据问题

新《规范》第二十五条:“自案件移送审查起诉之日起,辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”这是新增加的内容,其背后的理论问题,在于犯罪嫌疑人、被告人对证据的知情权问题,这也是目前理论和实务中争议较大的问题。我们认为,律师在会见过程中向犯罪嫌疑人、被告人告知并核对案卷中的证据内容,不仅是一项正当权利,而且也是一种责任。因为从本质上讲,对案卷中证据的知情权,是属于犯罪嫌疑人、被告人的权利,而这项权利又需要在律师帮助下才可以实现。因此,无论是从保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权的角度,还是从保障庭审质证活动有效顺利进行的角度,抑或是从借鉴各国立法例和通行做法的角度,都可以得出一个明确的结论:在开庭审理之前,犯罪嫌疑人、被告人就享有对案卷材料的知悉权,律师有权向其告知、宣示案卷材料并与之核对证据,这应当是一个无可争议的问题。因此,在新《规范》中,对其予以了明确的规定。

◆ 增设第十三章:“当事人和解的公诉案件的辩护和代理工作”

为什么专门单设章节对此予以阐述?刑事和解是司法机关首先尝试的,在贯彻执行中律师作用极可能受到忽视。而实践中,律师的职业优势就意味着可以发挥更大主动作用。其一,律师的身份便于沟通,是典型的民间行为,是公权力和私权利的结合应用。其二,律师身份的角度,不会像公、检、法那样引发猜疑,群众更加能接受。其三,律师往往可以通过双方律师之间相互沟通,解决漫天要价,也容易达到调解基础。可以说,律师在和解的公诉案件中是大有作为的,是以我们将其作为专门章节予以规定,指引律师重视这一部分的工作内容。

除此之外,还有很多条文背后都蕴含了非常前沿性的理论观点,比如律师的保密义务等,希望律师们在解读《规范》时,能由表及里,读透其中的理论内涵。   

 
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